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[26]典型的例子如1952年《各级人民政府民族事务委员会试行组织通则》第一条：本通则关于中央人民政府民族事务委员会的组织，依中华人民共和国中央人民政府组织法第十八条、第十九条、第二十一条的规定制定之。

[12]通过考察可以发现，这些案件中法院对宪法的援用具有以下特征：第一，实质上并未出现将宪法作为裁判依据的案件，法院只是在裁判理由中援用有关宪法条文。在揭示实务中法院事实性缺失该环节前，有必要从基本权利规范理论中追溯基本权利限制的准则。

1．合宪性解释的前提条件 有学者指出，当法律条文之规定至为明确时，不应适用法律的合宪性解释。一是作为价值单向的行政处罚规范，其大致属于基于依法行政（含依宪行政）而对行政处罚权的合法性要件提出的要求，表现为行政处罚权合法性要件受到单一向度的宪法价值之规训。法院援引《宪法》第38条公民的人格尊严不受侵犯。相反，规则是一种全有或全无的规范，若一规则被有效适用，就应该不多不少地去做该规则所要求的内容。而作为合宪性解释依据的宪法规范，尚须与个案事实相契合而形成具体联结。

[61]中共十九大报告严正提出：加强宪法实施和监督，推进合宪性审查工作，维护宪法权威。只有损害了公共利益（即国家的、社会的、集体的利益）和其他公民的权利（即其他公民的合法的自由和权利），基本权利方才会受到相应的限制。用大连市中级人民法院行政审判庭一位法官的话说，政府官员从来都不把司法解释当回事。

被诉行政行为是地方人民政府作出的，地方人民政府所属法制工作机构的工作人员，以及被诉行政行为具体承办机关工作人员，可以被视为被诉人民政府相应的工作人员。然而，所谓告官要见官是原告的真实诉求吗？在行政机关负责人和相应的工作人员均可以出庭应诉的情况下，原告更愿意见到行政机关负责人吗？颇具讽刺意味的是，作为行政机关负责人高出庭率的楷模，江苏省某地的原告出庭率却不高。主要起因是，当地行政诉讼中被告经常缺席，为了走出这种尴尬的困境，县法院向县政府提出了行政首长出庭应诉的司法建议，得到了县政府的认可。而《规定》作为司法解释却规定由上下级行政机关协商确定，这显然有违宪法所确立的行政组织原则。

三、制度理据的合宪性存疑 有学者认为，行政机关负责人出庭应诉制度蕴含民本文化思想，它借用行政诉讼中告官见官的契机，以实现民意表达、共识凝聚与纠纷化解的任务，意味着行政机关负责人出庭应诉制度在实现功能回归路途中获得了新的方向和动力。因此，行政机关负责人出庭应诉制度在法律文本中一旦被确定，便成为法学教义，而不应当对其进行价值判断甚至否定性评价。

[9]为此，《规定》进一步要求，行政机关负责人有正当理由不能出庭的，应当提交相关证明材料，并加盖行政机关印章或者由该机关主要负责人签字认可。[22] 杨建顺：《行政首长出庭应诉不宜强制》，载《检察日报》2014年5月28日，第1页。只有这样，才能判定制度生成的逻辑，揭示制度的本质，认清制度的法理，识别制度的实效，最终做出理性的抉择。但由于政策导向，行政诉讼的调解却大行其道，调解率始终居高不下，甚至司法实践中几乎没有一个行政案件没有经过调解的。

司法解释对行政机关负责人的范围不断扩大和一再退让显露出由于这一制度设计的错误而导致的制度实施的困境和尴尬。在大连两级法院行政诉讼中，2015年，行政机关负责人出庭案件共78件，出庭率为8.37%。然而，强调行政诉讼被告行政机关负责人出庭无疑在强化被告官的地位，其打破了原被告双方在诉讼中的平等关系，不但违反了行政诉讼的基本法律原则，也不符合行政诉讼权利救济的宗旨。因此，应当由上级行政机关决定出庭应诉的行政机关负责人。

宪法第107条规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。[43]但笔者认为，告官见官潜在的寓意是，民到法院打官司，还是希望见到政府位高权重的官为自己做主（通过诉讼的信访化，使诉讼实现了信访的功能）。

不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。笔者认为，被诉行政机关负责人应当出庭应诉本身是强制性规范，课以行政机关负责人出庭应诉的法定义务，但后面的但书不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭却将行政机关负责人的出庭义务消解了。

各地纷纷出台的行政首长出庭应诉的规定中几乎均存在相应的量化考核条款，将行政机关负责人出庭次数作为衡量依法行政的标准，或将出庭次数与绩效考核挂钩。这一观点非常令人疑惑。实践中，行政机关负责人不能出庭有各种各样的正当理由和合理借口，这实际上使行政机关负责人出庭应诉义务规范失去了强制性，导致行政机关负责人出庭应诉的强制性规范事实上变成了任意性规范。根据行政首长负责制，恰恰不应当是行政首长自己必须出庭应诉，而是让行政首长决定由谁出庭应诉。这是因为这一制度一开始就无法摆脱的现实困境，即一方面强制行政机关负责人出庭，另一方面行政机关负责人又出不了庭、不愿意出庭。从上述数据可以看出，大连两级法院行政诉讼案件被告行政机关负责人出庭率从2015年的8.37%到2018年的13.84%，呈稳定增长的态势，但涨幅很小，然而到2019年却又小幅下降。

[29]当然，行政诉讼的特殊性在于被告的行政行为受到监督，其作为当事人的诉讼权利与原告有所不同。显然，这一司法解释与《行政诉讼法》的诉讼代理制度是相抵触的。

[43] 有学者认为，行政机关负责人出庭应诉制体现出我国行政诉讼构造一直试图回归审判中心性的努力。行政首长作为政府机关的领导者、指挥者，不可能也没有必要事必躬亲。

[8] 参见张曼慧等：《司法协调化解行政争议的价值》，载《人民司法》2007年第4期，第60页。也就是说，但书其实为行政机关负责人出庭应诉附加了一个条件，即能出庭应诉的，才出庭应诉。

[50] ［美］列奥·施特劳斯：《自然权利与历史》，彭刚译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第69页。[37]而且行政机关负责人出庭率在各基层法院之间非常不平衡。可以说，由谁来代表行政机关出庭应诉本属行政组织系统内部的权力。[34] 喻少如：《功能主义视阈下的行政机关负责人出庭应诉制度》，载《法学评论》2016年第5期，第34页。

行政负责人往往对案件相关法律依据并不熟悉，在法庭上想说怕说错[41]。[20] 有学者统计，在相关140件行政机关负责人到庭的案件中，行政机关的正职负责人出庭应诉的案件仅有7件，仅占负责人出庭案件总数的5%。

行政机关负责人出庭应诉显现的是我国当下司法不独立以及司法权威服膺于行政权的宪制危机。并举例说美国摩根案和肯德基国家管理公司案等，确立了重要的行政法规则和判例原则：虽然法院对行政首长如何作出行政决定的思考过程无权进行司法审查，但是法院有权要求作出行政行为的决定者必须听证（he who decides must hear）。

[28]行政机关派员出庭应诉属于诉权的范畴，是由诉权衍生的当事人的处分权。而且要求，行政机关负责人出庭应诉的，应当就实质性解决行政争议发表意见。

法院应当对该理由以及证明材料进行审查。也就是说，行政机关任何人出庭都代表官一方，皆可以称为官。而我国的行政机关负责人出庭应诉制度是指行政机关负责人作出行政决定之后被动接受法官审判。二、制度设计的规范性疏漏 2014年修订的《行政诉讼法》规定：被诉行政机关负责人应当出庭应诉。

因此，行政主体概念是使行政活动具有统一性和连续性的一种法律技术，是行政组织的法律理论基础。根据诉讼处分原则，当事人可以自由支配或者处分自身的诉讼权利，行政诉讼被告的应诉权是与原告的起诉权相对应的一项诉讼权利，而非义务。

因此，行政机关负责人出庭应诉制度显然是与诉讼代理制度相矛盾的。因此，代之以行政机关负责人的规定，允许副职负责人出庭。

而且，由于行政机关负责人出庭的同时，有工作人员或者诉讼代理人在场，也为行政机关负责人出庭不出声埋下了隐患。笔者对大连两级法院被告负责人出庭状况的调研结果显示：出庭的负责人基本上是副职，大机关正职领导没有出庭的，有个别职能部门如海关、卫生检疫、环保由于担心社会影响而对行政诉讼比较重视的，正职领导才会出庭。

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